Parket bij de Hoge Raad der Nederlanden
P.J.
Wattel
Bijlage bij de conclusies van 28 december 2001 in de zaken
36621 (X),
36642 (X) en
36558 (X),
betreffende beschikkingen op basis van art. 3d Ziekenfondswet.
1.1 In 1986 werd de vrijwillige ziekenfondsverzekering afgeschaft. Als gevolg
daarvan hadden zelfstandigen geen gegarandeerde toegang meer tot een volledige
ziektekostenverzekering tegen een betaalbare premie. Zij waren aangewezen op in
het algemeen duurdere particuliere verzekeraars, hetgeen soms significante
financiële gevolgen had voor zelfstandigen met een laag inkomen en hun
medeverzekerden. Daardoor konden moeilijk te rechtvaardigen ongelijkheden
ontstaan tussen werknemers en zelfstandigen met vergelijkbare inkomens en hun
medeverzekerden.
1.2 De regering achtte het bij nader inzien toch noodzakelijk dat zelfstandigen
met een laag inkomen tegen een vergelijkbare premie als werknemers werden
verzekerd van een volledig pakket. Zulks geschiedde uiteindelijk met de
invoering van de Wet Zelfstandigen in de ZFW (Ziekenfondswet) (hierna: Wet
ZZFW)[1]. Deze wet breidt de kring van
verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet uit tot zelfstandigen voor wie, gelet
op hun inkomen, sociale ziektekostenverzekering is aangewezen.
1.3 De MvT[2] bij de Wet ZZFW vermeldt onder
meer het volgende:
"In het regeerakkoord van 1998 is aangekondigd dat zelfstandigen toegang tot de
ziekenfondsverzekering zullen krijgen. Dit wetsvoorstel omvat de daarvoor
noodzakelijke maatregelen. De verzekeringssituatie voor de ziektekosten van
zelfstandigen, in het bijzonder zelfstandigen met een bescheiden inkomen, is
een probleem geworden sinds het afschaffen van de vrijwillige
ziekenfondsverzekering in 1986. Tot die tijd konden verschillende groepen,
waaronder zelfstandigen, die niet tot de hogere inkomenscategorieën
behoorden, zich verzekeren voor een volledig pakket (het ziekenfondspakket). De
premie hiervoor was weliswaar niet inkomensafhankelijk, maar werd betaalbaar
gehouden, onder andere door middel van rijksbijdragen. Sinds het wegvallen van
deze verzekeringsmogelijkheid is het in toenemende mate als een knelpunt
ervaren dat zelfstandigen geen gegarandeerde toegang hebben tot een volledige
ziektekostenverzekering tegen een aan het inkomen gerelateerde premie."
1.4 De verzekering is niet vrijwillig: zelfstandigen die aan de wettelijke
voorwaarden voldoen, zijn van rechtswege verzekerd bij het ziekenfonds. Zie
art. 3d ZFW (tekst opgenomen in 1.14 hieronder). Dit betekent dat een kleine
zelfstandige die naar genoegen particulier verzekerd is en voor wie
ziekenfondsverzekering geen verbetering van zijn financiële positie
inhoudt, desniettegenstaande zijn particuliere verzekering moet verruilen voor
het ziekenfonds.
1.5. In theorie is het mogelijk om particulier verzekerd te blijven ondanks
verplichte ziekenfondsverzekering. De verzekerde zou ondanks zijn
ziekenfondsverzekering van rechtswege kunnen afzien van inschrijving bij een
ziekenfonds, bij gebreke waarvan hij zijn aanspraken niet geldend kan maken
(zie art. 5 ZFW). Ik neem aan dat aldus niet aan betaling van ziekenfondspremie
te ontkomen valt. Hij zou daarnaast zijn particuliere verzekering kunnen
aanhouden. Publiekrechtelijk verzet zich daartegen bij mijn weten niets. De
particuliere verzekeraars nemen echter volgens telefonisch door mij ingewonnen
inlichtingen veelal een voorwaarde in hun polissen op die inhoudt dat indien de
verzekerde recht op een wettelijke verzekering verwerft, de particuliere
verzekering beëindigd wordt voor zover overeenkomend met de wettelijke
verzekering, dan wel niet uitbetaalt voor zover de kosten gedekt worden door de
wettelijke verzekering.
1.6. Hieruit volgt dat de zelfstandige die particulier verzekerd is en van
rechtswege ziekenfondsverzekerd geraakt, weliswaar desgewenst zijn particuliere
verzekering kan aanhouden en kan afzien van inschrijving bij een ziekenfonds,
maar dat zulks zinloos of contraproductief is: zijn particuliere verzekeraar
zal niet uitbetalen, en het ziekenfonds evenmin zolang hij niet ingeschreven
is. Weliswaar kan een ziekenfondsverzekerde die zich niet heeft ingeschreven
zich volgens door mij telefonisch ingewonnen inlichtingen achteraf alsnog met
terugwerkende kracht inschrijven (de zgn. "laatinschrijvers"), en heeft hij
daarmee aanspraak op verstrekkingen/betalingen, maar dan zal hij alsnog de zgn.
nominale premie moeten betalen.
1.7. Effectief houdt de Wet ZZFW daarmee een gedwongen verzekeringsmigratie in,
ook voor een significante groep zelfstandigen (die kennelijk groter is dan de
wetgever verwachtte) die wezenlijk niet tot de doelgroep van die wet behoren
omdat zij reeds volledig particulier verzekerd zijn en geen verbetering van hun
financiële positie te verwachten hebben van ziekenfondsverzekering. Het
komt mij niet geheel verklaarbaar voor dat de wens om kleine zelfstandigen
toegang te garanderen tot een volledige ziektekostenverzekering tot
gevolg zou moeten hebben dat zij gedwongen worden in het ziekenfonds te
gaan, ook indien zij reeds tot ieders genoegen particulier verzekerd zijn en
hun financiële positie niet verbeterd wordt, met name niet indien te
verwachten valt dat zij kort daarop het ziekenfonds weer zullen moeten
verlaten. Noch solidariteit, noch "de verzekeringsgedachte" lijken hiervoor
adequate verklaringen.
1.8. Een gedwongen verzekeringsmigratie doet zich opnieuw voor zodra het
inkomen van de zelfstandige (hetzelfde geldt voor de werknemer) boven de
inkomensgrens voor de ziekenfondsverzekering uitkomt. Alsdan moet hij het
ziekenfonds uit en dus, als hij verzekerd wil blijven, een particuliere
verzekeringsvorm in. Voor de particuliere verzekeraars bestaat echter geen
acceptatieplicht en als zij commercieel handelen, zullen zij geen brandende
huizen verzekeren, althans niet zonder daarop afgestemde uitsluitingen,
premiehoogte of eigen risico's. Voor de ex-ziekenfondser met risico's zit een
betaalbare "maatschappijpolis" er dan wellicht niet in, maar als hij zich
binnen vier maanden na beëindiging van de ziekenfondsverzekering meldt bij
een particuliere verzekeraar, kan hij wel een zogenoemde standaardpakketpolis
krijgen die particuliere verzekeraars moeten aanbieden op grond van art. 3 van
de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen 1998 (WTZ)[3], zulks tegen een ministerieel gereguleerde maximumpremie op
basis van art. 7 van die wet.
1.9 Naar de mogelijke ongewenste effecten van een en ander gevraagd, wees de
minister van VWS op de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de
betrokkenen:[4]
"(...) Het probleem waarvoor aandacht wordt gevraagd is een gevolg van de
omstandigheid dat mensen door wijziging van hun arbeidsrechtelijke of
inkomenspositie moeten veranderen van verzekeringsvorm. Daarbij is gebleken dat
zich acceptatiemoeilijkheden kunnen voordoen in de sfeer van de particuliere
verzekeringen. Ik heb al eerder aangegeven dat ik niet gelukkig ben met de
consequenties van dit duale systeem. Op de wijze waarop particuliere
verzekeringsmaatschappijen hun acceptatiebeleid uitvoeren en hoe zij hun
polisvoorwaarden inrichten heb ik evenwel geen invloed. Het lijkt mij in rede
liggen dat acceptatiebeleid en polisvoorwaarden worden afgestemd op
veranderende wetgeving en dat partijen zich daarbij bewust zijn van hun
maatschappelijke verantwoordelijkheid."
1.10 Ik kan mij voorstellen dat particuliere verzekeraars, geconfronteerd met
deze opvatting van de minister, zouden kunnen opmerken dat het hun in de rede
lijkt te liggen dat politici zich bewust zijn van hun politieke en
maatschappelijke verantwoordelijkheid voor onwenselijke gevolgen van door hen
opgelegde regelgeving.
1.11 De instroom van zelfstandigen in het ziekenfonds, die voor de meeste
(verzekerde) zelfstandigen financieel gunstig zou zijn, moest budgettair min of
meer neutraal geschieden. Om het evenwicht tussen de sociale en de particuliere
ziektekostenverzekering op de verzekeringsmarkt te handhaven, moesten personen
met een hoger inkomen uit de Ziekenfondswet "uitstromen" naar de particuliere
verzekeringsmarkt (hetgeen in veel gevallen verhoging van de premie voor
hetzelfde product of, zoals bleek, een standaardpakketpolis zou kunnen
betekenen). Een en ander werd bewerkstelligd door (tijdelijke) wijziging van de
indexering van de loongrens voor de ZFW (zie hieronder, punt 1.12), en een
verhoging van de ZFW-premie met 0,2%-punt.[5]
1.12 De MvT bij de overgangsbepalingen van de Wet ZZFW[6] vermeldt het volgende:[7]
"In artikel II van het voorstel is een bepaling opgenomen op grond waarvan
de toename van het aantal ziekenfondsverzekerden door de instroom van
zelfstandigen wordt gecompenseerd door een even grote uitstroom van werknemers
(en hun medeverzekerden) uit de ziekenfondsverzekering. Hiertoe wordt de
gebruikelijke methodiek, waarbij de loongrens van de ziekenfondsverzekering
wordt aangepast op grond van de ontwikkeling van de loonindex, tijdelijk
vervangen door een indexering op grond van de prijsindex. Deze tijdelijke
wijziging van de indexeringsmethodiek wordt toegepast tot aan het jaar waarin
het beoogde evenwicht tussen instroom en uitstroom van ziekenfondsverzekerden
wordt bereikt. In dat laatste jaar vindt nog een zogenaamde ´fine-tuning'
plaats door middel van een eenmalige nominale aanpassing van het bedrag van de
ziekenfondsloongrens en wel zodanig dat aan het einde van dat kalenderjaar het
beoogde nieuwe evenwicht zal zijn bereikt. Een en ander moet worden toegepast
op een zodanige wijze dat er nooit een nominale verlaging van de
ziekenfondsloongrens zal optreden. Naar verwachting zal op grond van dit
correctiemechanisme binnen een tijdsbestek van 2 tot 3 jaar een nieuw evenwicht
in het aantal ziekenfondsverzekerden zijn bereikt."
1.13 De financiële paragraaf bij het wetsvoorstel[8] vermeldt voorts dat circa 120.000 zelfstandigen met tevens
looninkomen (inclusief medeverzekerden) het Ziekenfonds zullen verlaten.
Daartegenover stromen naar schatting 400.000 zelfstandigen (inclusief
medeverzekerden) in. Per saldo een instroom van circa 280.000 zelfstandigen
(inclusief medevezekerden). Deze instroom moest worden gecompenseerd door
uitstroom van een zelfde aantal werknemers.
1.14 De ziekenfondsverzekering van rechtswege van zelfstandigen beneden een
bepaald inkomen is per 1 januari 2000 in de Ziekenfondswet opgenomen door
invoeging van art. 3d, dat per die datum als volgt luidde:
"1. Verzekerd gedurende een kalenderjaar is de zelfstandige, die verzekerd is
ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet
arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en wiens inkomen niet meer
bedraagt dan [florin] 41 200,-.
2. De inspecteur van de rijksbelastingdienst verstrekt bij voor bezwaar vatbare
beschikking aan de persoon, bedoeld in of krachtens het eerste lid, een
verklaring waaruit blijkt dat hij voldoet aan de in het eerste lid bedoelde
voorwaarden.
3. Voor de toepassing van het eerste lid blijven buiten beschouwing wijzigingen
in het inkomen die door de inspecteur van de rijksbelastingdienst na 1 oktober
worden vastgesteld.
4. Voor de toepassing van het eerste en het derde lid wordt onder inkomen
verstaan voor binnenlands belastingplichtigen, het inkomen bedoeld in artikel
3, eerste lid, van de Wet op de inkomensbelasting 1964 en voor buitenlands
belastingplichtigen het binnenlandse inkomen bedoeld in artikel 48, eerste lid,
van die wet met dien verstande dat indien de berekening van het inkomen tot een
negatief bedrag leidt, dat inkomen op nul wordt gesteld. Bij ministeriële
regeling wordt bepaald over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt
genomen en kunnen nadere regels worden gesteld ter uitvoering van het eerste,
tweede en derde lid.
5. Artikel 3a is van overeenkomstige toepassing op het bedrag, genoemd
in het eerste lid.
6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan uitbreiding of beperking
worden gegeven aan de in het eerste lid bedoelde verzekering."
1.15 Verzekerd ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen
(WAZ) is een persoon jonger dan 65 jaar die in Nederland woont en winst uit
onderneming geniet dan wel niet in Nederland woont maar wel winst uit
binnenlandse onderneming geniet, tenzij hij de onderneming feitelijk niet voor
eigen rekening drijft.
1.16 Alleen zelfstandigen met een belastbaar inkomen lager dan [florin]
41.200 (per 1 januari 2001: [florin] 42.000) zijn onder de verplichte
ziekenfondsverzekering gebracht. Dat bedrag is 64% van de loongrens voor de
ziekenfondsverzekering voor werknemers. Op grond van onderzoeksgegevens[9] is de wetgever er van uitgegaan dat het
belastbare inkomen van zelfstandigen met een bruto-inkomen ter hoogte van de
loongrens gemiddeld 64% van hun bruto-inkomen bedraagt. De inkomensgrens voor
zelfstandigen is daarom gesteld op 64% van de loongrens. Het belastbare inkomen
is als maatstaf gekozen omdat dat inkomen het beste de draagkracht van de
zelfstandige zou weergeven.[10]
1.17 Lid 2 van art. 3d ZFW draagt de inspecteur op om jaarlijks aan alle bij
hem bekende en in aanmerking komende ondernemers bij beschikking een verklaring
te verstrekken waaruit blijkt dat zij verzekerd zijn ingevolge de ZFW.
1.18 De verklaring voor jaar n wordt gebaseerd op de per 1 oktober van jaar n-1
bij de belastingdienst bekende gegevens over de hoogte van het gemiddelde
inkomen over in beginsel de jaren n-5 t/m n-3 (zie hieronder, punt 2.14).
Wijzigingen vastgesteld na 1 oktober worden op grond van lid 3 van art. 3d ZFW
genegeerd voor de bepaling van dat gemiddelde.
1.19 De beschikking, houdende de verklaring, is kennelijk declaratoir, nu de
verzekering er immers één van rechtswege is. De beschikking is
wel "voor bezwaar vatbaar" (art. 3d, lid 2, ZFW), maar volgens de wettekst
uitsluitend indien zij een verklaring inhoudt dat de geadresseerde wél
verzekerd is ingevolge de ZFW, niet indien de verklaring luidt dat de
geadresseerde niet (meer) voldoet aan de voorwaarden voor de
ziekenfondsverzekering (welke laatste verklaring impliceert dat indien de
geadresseerde verzekerd wenst te zijn, hij zich tot een particuliere
verzekeraar moet wenden). In de praktijk is gebleken, dat de inspecteur ook
verklaringen van een dergelijke negatieve strekking afgeeft.
1.20 De MvT[11] gaat er van uit dat ook tegen
zulke negatieve verklaringen bezwaar (en beroep en cassatieberoep) open
staat:
"Jaarlijks zullen alle bij de rijksbelastingdienst bekende ondernemers een
beschikking ontvangen waaruit blijkt dat zij al dan niet voldoen aan de
voorwaarden voor ziekenfondsverzekering. Tegen de beschikking kan de
zelfstandige bezwaar maken volgens de regels van de Algemene wet inzake
rijksbelastingen" (curs. PJW).
1.21 Deze uitleg lijkt mij juist. Een onteleologische en wetsonhistorische
strikt grammaticale uitleg die belanghebbenden een rechtsmiddel tegen een hen
rechtstreeks rakende beschikking onthoudt, heeft in elk geval de schijn van
onjuistheid tegen.
1.22 Op het bezwaar en beroep is Hoofdstuk V (bezwaar en beroep) van de
Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing. Art. 76
ZFW bepaalt:
"Met betrekking tot bezwaar tegen een beschikking als bedoeld in artikel
3d, tweede lid, met betrekking tot beroep terzake van een uitspraak op
het desbetreffende bezwaar, alsmede met betrekking tot beroep in cassatie
terzake van de desbetreffende rechterlijke uitspraak, gelden dezelfde regels
als die welke van toepassing zijn op bezwaar, beroep of beroep in cassatie als
bedoeld in hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen."
1.23 Zoals boven bleek, is de situatie per 1 oktober van jaar n-1 bepalend voor
de verzekeringspositie van de zelfstandige in jaar n. De MvT[12] merkt daarover op:
"Voor de ziekenfondsverzekering is de situatie per 1 oktober bepalend.
Voldoet de zelfstandige op die datum aan de criteria (WAZ-verzekerde
zelfstandige en een belastbaar inkomen niet hoger dan het bedrag van de
inkomensgrens ZFW voor zelfstandigen) dan ontvangt hij een positieve
beschikking. De verklaring is gebaseerd op de bij de rijksbelastingdienst op 1
oktober voorafgaande aan het jaar van verzekering bekende gegevens over de
WAZ-status en de hoogte van het gemiddelde inkomen van twee, drie en vier jaar
geleden. Voor het ingangsjaar is de peildatum derhalve 1 oktober 1999. Rond 1
november zullen de beschikkingen over de verzekering voor het daaropvolgende
jaar worden verzonden. Treedt na de datum van 1 oktober een wijziging op in het
(gemiddelde) inkomen van de zelfstandige dan wordt daarmee geen rekening
gehouden. Wanneer bijvoorbeeld na 1 oktober zou blijken dat een gekwalificeerde
zelfstandige een hoger belastbaar inkomen heeft dan per 1 oktober was
vastgesteld, dan heeft dit geen gevolg voor de eventueel reeds vastgestelde
ziekenfondsverzekering."
1.24 Invoering per 1 januari 2000 van de ZZFW stuitte op een aantal problemen.
De leden van de Vaste Commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS)
van de Eerste Kamer betwijfelden of een verantwoorde invoering van de
ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen per 1 januari 2000 überhaupt
mogelijk was. De plenaire behandeling in de Eerste Kamer vond pas plaats op 26
oktober 1999,[13] hoewel het inkomen per 1
oktober daaraan voorafgaand bepalend zou zijn. Aan omstandigheden van
vóór de aanneming van de wet werden dus ingrijpende consequenties
voor belanghebbenden verbonden. De minister van VWS achtte desondanks invoering
per 1 januari 2000 geboden en verantwoord. Als het wetsvoorstel op 26 oktober
zou worden aangenomen, zouden de betrokken zelfstandigen nog twee maanden
hebben om zich op eventuele wijziging van hun verzekeringssituatie voor te
bereiden[14].
1.25 De belastingdienst raadde invoering per 1 januari 2000 af in verband met
de kort daarop volgende invoering van het Belastingplan 2001 die het fiscale
begrippenapparaat waaraan de Wet ZZFW knoopte overhoop zou gooien. De minister
van VWS wilde juist gelijktijdige invoering met het Belastingplan 2001
voorkomen omdat zij meende dat samenloop in de tijd teveel van het apparaat zou
vergen, nu "de automatiseringswijzigingen voor de belastingherziening en/of
voor de ziekenfondsverzekering van zelfstandigen niet tijdig en niet op de
juiste wijze zouden kunnen worden doorgevoerd."[15]
1.26 De verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen werd per 1 januari
2000 ingevoerd.
1.27 Art. 3d, lid 4, ZFW werkt uit wat onder inkomen wordt verstaan en bepaalt
dat indien dat inkomen negatief is, het op nul wordt gesteld. De Kamerstukken[16] vermelden:
"De wijziging in artikel 3d, vierde lid, waarin wordt verwezen naar bepaalde
artikelen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 betreft de wijziging dat
indien een inkomen negatief is het voor de beoordeling voor de
ziekenfondsverzekering op nul wordt gesteld. Dit voorkomt dat een negatief
inkomen het gemiddelde van de belastbare inkomens in het toetsingstijdvak twee
keer beïnvloedt."
1.28 Lid 4 van art. 3d ZFW geeft de minister de bevoegdheid te regelen over
welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en om uitvoeringsregels te
stellen. De daartoe strekkende Regeling tijdvak en inkomen
ziekenfondsverzekering zelfstandigen van 13 december 1999, zonder welke
regeling de wet niet toepasbaar is bij gebreke van een
inkomensbepalingsmechanisme, is op 23 december 1999 in de Staatscourant
gepubliceerd. Ik ga in onderdeel 2 op die regeling in.
1.29 Lid 6 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
uitbreiding of beperking aan de ziekenfondsverzekering kan worden gegeven,
hetgeen de mogelijkheid biedt om in afwijking van de hoofdregel (een
WAZ-verzekerde beneden een bepaald inkomen is het gehele kalenderjaar
verzekerd), het begin of einde van de verzekering gedurende een kalenderjaar
nader te bepalen.[17]
2.1 De in art. 3d, lid 4, ZFW aan de minister van VWS gedelegeerde bevoegdheid
om regels te geven voor de beoordeling van de verzekeringsstatus van
zelfstandigen is door haar uitgeoefend door plaatsing in de Staatscourant van
13 december 1999 van de in het paragraafhoofd genoemde ministeriële
Regeling.
2.2 De omvang en inhoud van de aan de Minister gedelegeerde bevoegdheid is met
name in de Nota naar aanleiding van het verslag[19] en in de Nota van wijziging[20] omlijnd. Over het tijdvak waarover het toetsinkomen
berekend wordt en over de ratio van de regeling vermeldde de Nota[21] naar aanleiding van het verslag het
volgende:
"(...) De regeling zal bepalen dat het gaat om de berekening van het
toetsinkomen, waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde inkomen over drie
jaren. Deze periode is genomen om bij fluctuerende inkomens niet voortdurend de
verzekeringsrechten te behoeven aanpassen. Met deze termijn wordt ook beoogd te
putten uit gegevens, die niet te ver verwijderd zijn van het verzekeringsjaar.
Een langere termijn dan drie jaar, waarbij gegevens van oudere jaren bepalend
zouden zijn, betekent dat onvoldoende aansluiting met de actuele situatie
aanwezig is. Een ander aspect dat hierbij speelt, is dat een langere periode
dan drie jaren het voor de verzekerde niet inzichtelijker maakt."
2.3 De Regeling moest ook voorzien in de situatie van startende ondernemers,
die immers geen zelfstandigenverleden zouden hebben. Daarover vermeldde de
Nota[22] het volgende:
"(...) In dezelfde ministeriële regeling wordt ook bepaald welk tijdvak
voor startende ondernemers in aanmerking wordt genomen. Het is de bedoeling dat
er een startersregeling komt voor zelfstandigen die vanaf 1 januari 2000 een
onderneming beginnen. Voor de toets over het jaar 2000 zal het door de
ondernemer geschatte inkomen over het jaar 2000 worden gehanteerd. Per 1
oktober 2000 wordt getoetst of de starter voor 2001 verplicht verzekerd is
ingevolge deze wet. Per 1 oktober 2001 vindt de toets voor 2002 en per 1
oktober 2002 de toets voor 2003 plaats. Steeds zal het inkomen over 2000 als
uitgangspunt worden gebruikt. Wel kan de hoogte van dit inkomen
verschillen."
2.4 Voorts werd een overgangsregeling in het vooruitzicht gesteld voor
zelfstandigen die startten in de jaren 1996-1999:[23]
"Naast de startersregeling komt er ook een overgangsregeling voor degenen die
in de jaren 1996 tot en met 1999 een onderneming zijn begonnen. Per 1 oktober
1999 wordt het gemiddelde inkomen over de jaren 1995, 1996 en 1997 getoetst.
Daarbij worden alleen de inkomens in aanmerking genomen over de jaren waarin de
onderneming werd gedreven. Is men op 1 oktober 1999 ondernemer maar heeft men
in de jaren 1995, 1996 en 1997 geen winst uit onderneming, dan wordt gekeken
naar het inkomen over 1998, respectievelijk 1999."
2.5 De regering hield wel een slag om de arm met betrekking tot het tijdvak
waarover het inkomen wordt gemiddeld:[24]
"(...) De genoemde regeling geeft de mogelijkheid om deze, mocht daartoe
aanleiding zijn, op korte termijn aan te passen. De rijksbelastingdienst zal
immers voor het eerst ervaring opdoen met het toetsen van het belastbaar
inkomen in het kader van de ziekenfondsverzekering. Ook zou bijvoorbeeld uit
een evaluatie van de gevolgen van de wet (...) kunnen blijken dat een
wijziging van het tijdvak waarover het inkomen in aanmerking wordt genomen,
gewenst is."
2.6 Over de overgangsregeling vermeldde de Nota:[25]
"Ook voor dit onderdeel van de regeling geldt dat er nog de nodige ervaring mee
moet worden opgedaan en is het gewenst om zonodig tot een snelle aanpassing van
de regelgeving te kunnen komen."
2.7 De Regeling luidt per 1 januari 2000 als volgt:
"Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, handelende
in
overeenstemming met de Minister van Financiën, van 13 december 1999, nr.
20
27136, Stcrt. 1999, 248, laatstelijk gewijzigd bij Regeling van de Minister
van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 21 november 2000, nr. 21 29905, Stcrt.
2000, 229.
Art. 1. 1. In deze regeling wordt verstaan onder:
a. zelfstandige: een persoon als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en
onder
a, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen;
b. inkomen: het inkomen, bedoeld in artikel 3d, vierde lid, van de
Ziekenfondswet;
c. winst uit onderneming: winst uit onderneming als bedoeld in hoofdstuk II,
afdeling 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;
d. basisreferteperiode: de periode van het derde tot en met het vijfde jaar
vóór
het kalenderjaar waarvoor de beoordeling ingevolge de Ziekenfondswet
plaatsvindt.
2. Met een zelfstandige wordt gelijkgesteld degene die over enig jaar
vóór 1
januari 1998 winst uit onderneming genoot.
Art. 2. 1. Voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid, van de
Ziekenfondswet
voor enig jaar wordt ten aanzien van een zelfstandige die gedurende de
basisreferteperiode en daarna zelfstandige is gebleven, in aanmerking
genomen
het gemiddelde van de definitief vastgestelde inkomens over de jaren van de
basisreferteperiode.
2. In afwijking van het eerste lid wordt op aanvraag van de zelfstandige voor
de
toepassing van artikel 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet het gemiddelde
van
zijn inkomens over twee jaren in de basisreferteperiode in aanmerking
genomen. De aanvraag wordt slechts in behandeling genomen indien deze is
gedaan binnen zes weken na dagtekening van de in artikel 3d, tweede lid, van
de Ziekenfondswet bedoelde verklaring.
3. Indien over enig jaar het inkomen nog niet definitief is vastgesteld, wordt
het
voorlopig vastgestelde inkomen in aanmerking genomen.
4. Indien over enig jaar het inkomen nog niet voorlopig is vastgesteld, wordt
het
inkomen volgens de aangifte voor dat jaar in aanmerking genomen.
5. Indien over enig jaar nog geen aangifte is gedaan, wordt voor dat jaar
het
laatste door de belastingplichtige aan de Inspecteur opgegeven geschatte
inkomen voor dat jaar in aanmerking genomen.
6. Indien over enig jaar door de belastingplichtige geen schatting van zijn
inkomen aan de Inspecteur is opgegeven, wordt voor dat jaar het door de
Inspecteur te schatten inkomen in aanmerking genomen.
Art. 3. 1. Voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid van de
Ziekenfondswet,
wordt ten aanzien van degene die in het voorafgaande jaar nog geen
zelfstandige was, voor het eerste en voor de drie daarop volgende jaren in
aanmerking genomen het inkomen over het jaar waarin hij zelfstandige is
geworden. Voor het daaropvolgende jaar wordt het gemiddelde inkomen in
aanmerking genomen dat hij in het eerste en tweede jaar heeft genoten.
2. Het bepaalde in artikel 2, derde tot en met zesde lid, is op het eerste lid
van
overeenkomstige toepassing. De peildatum voor de vaststelling van het
inkomen voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van een
zelfstandige voor het eerste jaar is het tijdstip waarop de schatting van
het
inkomen door de zelfstandige wordt gedaan. De peildatum voor de vaststelling
van het inkomen voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van een
zelfstandige voor het tweede tot en met het vijfde jaar is telkens 1
oktober.
Art. 4. 1. Voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van een
zelfstandige voor het jaar 2000 wordt in aanmerking genomen:
a. voor een zelfstandige die vanaf 1996 en daarna zelfstandige is gebleven:
het
gemiddelde inkomen dat hij heeft genoten over de jaren 1996 en 1997;
b. voor een zelfstandige die vanaf 1997 en daarna zelfstandige is gebleven:
het
inkomen over 1997;
c. voor een zelfstandige die vanaf 1998 en daarna zelfstandige is gebleven:
het
inkomen over 1998;
d. voor een zelfstandige die in 1999 voor het eerst verzekerd is geworden
ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet
arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen: het geschatte inkomen over
1999.
2. Voor de in het eerste lid, onder b tot en met d, bedoelde zelfstandige
wordt
voor het jaar 2001 als inkomen in aanmerking genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder b: het gemiddelde inkomen dat hij
heeft
genoten in 1997 en 1998;
b. voor een zelfstandige die vanaf 1997 en daarna zelfstandige is gebleven:
het
inkomen over 1997;
c. voor een zelfstandige die vanaf 1998 en daarna zelfstandige is gebleven:
het
inkomen over 1998;
d. voor een zelfstandige die in 1999 voor het eerst verzekerd is geworden
ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet
arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen: het geschatte inkomen over
1999.
2. Voor de in het eerste lid, onder b tot en met d, bedoelde zelfstandige
wordt
voor het jaar 2001 als inkomen in aanmerking genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder b: het gemiddelde inkomen dat hij
heeft
genoten in 1997 en 1998;
b. voor de zelfstandige, bedoeld onder c: het inkomen dat hij in 1998 heeft
genoten;
c. voor de zelfstandige, bedoeld onder d: het inkomen dat hij in 1999 heeft
genoten.
3. Voor de in het eerste lid, onder c en d, bedoelde zelfstandige wordt voor
het
jaar 2002 als inkomen in aanmerking genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder c: het gemiddelde inkomen dat hij
heeft
genoten in 1998 en 1999;
b. voor de zelfstandige, bedoeld onder d: het inkomen dat hij in 1999 heeft
genoten.
4. Voor de in het eerste lid, onder d, bedoelde zelfstandige wordt voor het
jaar
2003 als inkomen in aanmerking genomen het gemiddelde inkomen dat hij in
1999 en 2000 heeft genoten.
5. Het bepaalde in artikel 2, derde tot en met zesde lid, is op het eerste tot
en
met vierde lid van overeenkomstige toepassing. De peildatum voor de
vaststelling van het inkomen voor de beoordeling van de
ziekenfondsverzekering van een zelfstandige is telkens 1 oktober.
Art. 5. Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2000.
Art. 6. Deze regeling wordt aangehaald als: Regeling tijdvak en inkomen
ziekenfondsverzekering zelfstandigen.
Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst."
2.8 In verband met de spoedige invoering van de ziekenfondsverzekering voor
zelfstandigen werden reeds in november 1999, dus vóór de
publikatie van de Regeling in de Staatscourant (13 december 1999), aan
zelfstandigen beschikkingen verstrekt inhoudende een verklaring dat de
desbetreffende zelfstandige al dan niet verzekerd was voor de ziekenfondswet.
2.9 De gerechtshoven Amsterdam[26] en Den
Bosch[27] oordeelden dat dergelijke
beschikkingen niet rechtsgeldig genomen kunnen worden op grond van een concept
van een ministeriële regeling, ook niet indien deze tijdens de
parlementaire behandeling van de wet aan de orde is geweest, en dat de
beschikkingen daarom rechtskracht missen.
2.10 De Tweede-Kamerleden Hermann en Vendrik stelden de minister van VWS en de
staatssecretaris van Financiën hierover de volgende vragen:[28]
"(...) 2. Klopt het dat het ministerie van Financiën heeft verzuimd de
regeling tijdig te publiceren?
3. Welke consequenties heeft deze rechterlijke uitspraak voor de overgang naar
het ziekenfonds van deze groep zelfstandigen?
4. Deelt u de mening dat de overgang naar het ziekenfonds in het licht van deze
uitspraak per 1 januari 2000 niet langer haalbaar is?
5. Deelt u de mening dat de bestaande particuliere polissen in dat geval per 1
januari 2000 voortgezet dienen te worden op basis van gelijkblijvende
voorwaarden? Op welke wijze denkt u dit te verwezenlijken?
2.11. De minister van VWS antwoordde mede namens de staatssecretaris van
Financiën als volgt:
"(...) 2. Nee, dit is niet juist. De regeling is genomen in overeenstemming met
de Minister van Financiën, maar behoort tot de bevoegdheid van de Minister
van VWS.
De regeling is gepubliceerd in de Staatscourant van 23 december 1999, nr. 248,
en is aldus tijdig, vóór de inwerkingtreding van de wet
gepubliceerd.
3, 4 en 5. De uitspraak van de President van het gerechtshof in Amsterdam,
waarbij de werking van de bestreden beschikking is geschorst, heeft naar mijn
oordeel slechts zeer beperkte consequenties.
Strikt genomen is de schorsende werking immers alleen van toepassing op de
beschikking(en) waartegen een voorlopige voorziening is gevraagd.
Om onduidelijkheid over de verzekeringssituatie die door deze uitspraak
mogelijk zou kunnen ontstaan, te voorkomen, is in nauw overleg met het
Ministerie van Financiën besloten om iedereen die bezwaar tegen de
beschikking van 9 november 1999 heeft aangetekend, een nieuwe beschikking te
sturen die is gedagtekend na de inwerkingtreding van de Wet
ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen."
2.12 Een praktische oplossing dus: wie bezwaard was, kreeg een nieuwe,
opportuner gedateerde beschikking.
2.13 De Regeling beoogt te voorkomen dat een zelfstandige regelmatig van
ziektekostenverzekering zou moeten veranderen. Het jaarinkomen van een
zelfstandige kan aanzienlijk fluctueren waardoor hij mogelijk jaar in, jaar
uit, zou moeten omschakelen van het ziekenfonds naar een particuliere
verzekering en andersom. Een dergelijk "jojo-effect" van de wet werd
onwenselijk geacht en de regering heeft gezocht naar demping van dit effect
door middeling van jaarinkomens over drie jaren.
2.14 Art. 1, onderdeel d, van de Regeling wijst daartoe een basisreferteperiode
aan waarover het gemiddelde jaarinkomen wordt bepaald. Die periode bestrijkt
het derde tot en met vijfde jaar (jaren n-5 t/m n-3) voorafgaand aan het
kalenderjaar (jaar n) waarvoor de beoordeling ingevolge de Ziekenfondswet
plaatsvindt. De gegevens waarop de verzekeringspositie wordt gebaseerd, zijn
dus nogal belegen. De belastbare inkomens van die drie jaren worden samengeteld
en gedeeld door drie (art. 2, lid 2, Regeling). Deze gedateerde gegevens worden
gebruikt omdat de regering zich op betrouwbare (zo weinig mogelijk
manipuleerbare of onzekere) gegevens wilde baseren en het belastbare inkomen
van de meeste zelfstandigen pas definitief door de fiscus wordt vastgesteld in
het tweede jaar na het desbetreffende belastingjaar. Indien het inkomen nog
niet definitief is vastgesteld, gelden de uitwijkregels van art. 2, leden 3 tot
en met 6 (waarover nader in punt 2.17).
2.15 Art. 2, lid 2, Regeling, laat toe dat op aanvraag van de zelfstandige het
gemiddelde van de inkomens over twee in plaats van drie jaren uit de
basisreferteperiode wordt gebruikt. Deze mogelijkheid werd speciaal voor het
jaar 2000 opgenomen, naar aanleiding van overleg met de branche-organisaties
LTO Nederland en MKB Nederland, en dient ertoe een afwijkend jaar buiten
beschouwing te laten. Voorwaarde is dat het gemiddelde over de twee
niet-afwijkende jaren significant verschilt van het gemiddelde over drie
jaren.[29]
2.16 De Belastingdienst licht de zelfstandige per brief in wanneer middeling
over twee basisrefertejaren tot een andere uitkomst leidt dan toepassing van de
hoofdregel. Volgens de toelichting bij de Regeling[30] komen circa 65.000 zelfstandigen in aanmerking voor
toepassing van de twee-uit-drie-regeling. Slechts 20.000 zelfstandigen hebben
er daadwerkelijk gebruik van gemaakt.[31] Het
College voor Zorgverzekering (CVZ) heeft in zijn rapport "Zelfstandigen in de
Ziekenfondswet, openstaande onderwerpen" geadviseerd de
twee-uit-drie-mogelijkheid te continueren in volgende jaren, welk advies
gevolgd is, hetgeen moet bijdragen aan de stabiliteit van de
verzekeringspositie van zelfstandigen. De aanvraag voor de toepassing van de
twee-uit-drie-regeling moet binnen zes weken na dagtekening van de beschikking
worden ingediend, zulks ter voorkoming dat een zelfstandige pas veel later
alsnog een verzoek doet en dat daardoor achteraf alsnog, in verband met een
gewijzigde uitkomst van de inkomenstoets, de verzekeringspositie anders zou
komen te liggen[32].
2.17 Volgens de leden 3, 4, 5 en 6 van artikel 2 wordt in beginsel het
definitief vastgesteld inkomen in aanmerking genomen voor de berekening van het
gemiddelde inkomen. Indien het inkomen nog niet definitief werd vastgesteld
gaat men uit van voorlopig vastgestelde inkomen. Indien ook dit ontbreekt wordt
het inkomen volgens de aangifte voor dat jaar in aanmerking genomen. In het
geval dat er nog geen aangifte was gedaan dient men uit te gaan van het aan de
Inspecteur opgegeven geschatte inkomen. Indien men niets aan de Inspecteur
heeft opgegeven, bepaalt de Inspecteur zelf welk bedrag er in aanmerking wordt
genomen.
2.18 Art. 3 van de Regeling voorziet voor starters in een van art. 2 afwijkende
regeling. Voor starters is vier jaar lang het belastbare inkomen van het
startjaar bepalend.
2.19 De vaststelling van het startjaarinkomen geschiedt het eerste jaar door
schatting door de zelfstandige zelf. Het eerste jaar heeft hij dus zelf in de
hand. Wanneer het inkomen in het startjaar in één of meer van de
volgende drie jaren op een ander bedrag wordt vastgesteld dan bij de eerdere
schatting is aangegeven, zal bij de beoordeling voor de verzekering van het
daarop volgende jaar van dat andere bedrag worden uitgegaan.[33]
2.20 Volgens de laatste volzin van art. 3, lid 1, Regeling wordt voor het
vijfde jaar het gemiddelde inkomen in aanmerking genomen dat de starter in het
eerste en tweede jaar heeft genoten, ook al zijn latere inkomens definitief
vastgesteld. De starter kan op grond van art. 3, lid 2, geen beroep doen op de
twee-uit-drie-regeling voor reguliere ondernemers. De regels van het derde tot
en met zesde lid van artikel 2 (bepaling van het inkomen indien er geen
vastgesteld inkomen beschikbaar is) zijn wel op de starter van toepassing.
Hierdoor kan in die eerste twee jaren een voorlopig of geschat inkomen een rol
spelen indien er geen vastgesteld inkomen beschikbaar is, maar inkomen genoten
in latere jaren (zelfs indien definitief vastgesteld) telt niet mee. Met deze
inkomsten wordt pas rekening gehouden vanaf het jaar zes.
2.21 Over deze startersregeling zijn aan de minister van VWS vragen gesteld
door leden van de Tweede Kamer,[34] onder meer
naar aanleiding van de thans te beoordelen uitspraken van het Hof Arnhem. De
minister ziet geen aanleiding tot aanpassing van de startersregeling[35]. Zij verdedigt de startersregeling als
volgt[36]:
"(...) De uitspraak van het Hof Arnhem van 5 september jl. gaat voorbij aan
de specifieke systematiek die, in verband met de bijzondere situatie van
starters ten opzichte van zelfstandigen die al wel kunnen voldoen aan t-3 tot
en met t-5, noodzakelijkerwijs voor die groep in de Regeling is neergelegd.
Voor een starter die in 2000 is begonnen (...) is er maar één
toetsjaar. Welk "duurzaam inkomensperspectief" voor die zelfstandige in het
verschiet ligt, is op het moment van de toetsing per definitie onduidelijk. Om
een zogenaamd jojo-effect zoveel mogelijk te voorkomen wordt het inkomen over
het jaar waarin een starter zelfstandige is geworden, gedurende vier jaar in
aanmerking genomen en wordt zodra dit mogelijk is, het inkomen van meerdere
jaren in aanmerking genomen."
2.22 De problemen waarmee de regelgevers geconfronteerd werden bij de bepaling
van het toetsinkomen van starters deden zich deels ook voor bij zelfstandigen
met een kort (korter dan vijf jaar) zelfstandigenverleden. Voor het eerste jaar
na inwerkingtreding van de Regeling zouden de jaren 1995 tot en met 1997
bepalend zijn voor het toetsinkomen. Voor zelfstandigen die niet al vanaf 1995
zelfstandig waren, is op basis van de aanwijzingen in de Nota naar aanleiding
van het verslag en in de Nota van wijziging een overgangsregeling geschreven in
het boven geciteerde art. 4 van de Regeling.
2.23 Volgens de toelichting bij de Regeling[37] komen de overgangsregeling van art. 4
in haar uitwerking overeen met de startersregeling van art. 3.
3.1 Het is de rechter niet toegestaan wetgeving in formele zin zoals de Wet
ZZFW te toetsen aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, zoals het
willekeurverbod, het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (HR 14
april 1989 (Harmonisatiewet), NJ 1989, 469, met conclusie Mok en noot MS), ook
niet over de band van een toets die de wet op zichzelf weliswaar in stand laat,
maar tot schadevergoeding leidt voor bepaalde individuele belanghebbenden die
door die wet in onevenredige mate in hun belangen worden getroffen (HR 14 april
2000, NJ 2000, 713, met conclusie Mok en noot ARB).
3.2 Maar geen rechtsregel verbiedt de rechter om algemeen verbindende
voorschriften, niet zijnde wetgeving in formele zin, zoals de ministeriële
Regeling, te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen zoals de genoemde (zie
onder meer HR 16 mei 1986 (Spuitvlieger), NJ 1987, 251, met conclusie Mok en
noot MS, en voor een fiscaal geval HR 7 oktober 1992 (legesverordening Beerta),
BNB 1993/4, met conclusie Moltmaker en noot Van Leijenhorst). Ook op zichzelf
rechtmatige en verbindende lagere regelgeving kan tot een oordeel van
onrechtmatigheid, althans schadevergoedingsplicht in individuele gevallen
leiden voor zover de regelgeving individuele belangen van bepaalde
interessenten onevenredig treft zonder dat daarvoor door de regelgever
compensatie wordt geboden (zie onder meer HR 18 januari 1991 (Leffers/Staat),
NJ 1992, 638, met conclusie Koopmans en noot CJBH onder HR 15 februari 1991,
NJ 1992/639).
3.3 Toetsing van de (effecten) van de ministeriële Regeling aan
ongeschreven rechtsbeginselen is dus mogelijk. Daarbij zal echter voorkomen
moeten worden dat in wezen niet de gedelegeerde wetgeving, maar de formele
wetgeving zelf getoetst wordt. Het Hof Amsterdam 3 mei 2000, V-N 2000/34.2, en
31 mei 2000, V-N 2000/44.6, achtte zich in twee aan hem voorgelegde
ZZFW-beschikkingsgevallen op die grond niet bevoegd de Regeling te toetsen:
"Het Hof is van oordeel dat de minister in de Regeling een inhoud heeft gegeven
aan de begrippen tijdvak en inkomen van art. 3d van de Ziekenfondswet die
overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Een beoordeling van de door de
belanghebbende beweerde strijd van de regeling met het rechtszekerheidsbeginsel
zou neerkomen op het toetsen van de wet aan dat beginsel en dat mag het Hof nu
eenmaal niet."
3.4 Ik meen met het Hof Arnhem dat niet goed te begrijpen valt waarom de
Regeling voor starters rigide vasthoudt aan één jaar, het
startjaar, ook als het inkomen geschat is, ook als er al volgende jaren bekend
of zelfs vastgesteld zijn en ook als dat startjaar niet representatief is. Het
zou juist bij starters eerder in de rede liggen zo snel en zo veel mogelijk
latere dan startjaren in aanmerking te nemen, nu een startjaar per definitie
afwijkt van een normaal ondernemersjaar.
3.5 De Staatssecretaris wijst erop dat de wetgever niet alleen op een meer
duurzaam inkomensperspectief wenste te bouwen, maar ook op betrouwbare en als
gevolg daarvan oude (nl. door de belastingdienst vastgestelde) gegevens, die
bij (quasi)starters nu eenmaal niet voorhanden zijn. De gekozen
inkomensbepaling bij starters (en in mindere mate bij quasi-starters)
beantwoordt in elk geval niet aan het duurzaamheidsperspectief en de wens
jojo-effecten te voorkomen, maar draagt mijns inziens evenmin bij aan de
gewenste betrouwbaarheid van de gegevens omtrent het inkomen, die kennelijk pas
bereikt wordt indien zij minstens drie jaar oud zijn. Het door de minister
gekozen startjaarinkomen is in deze benadering drie jaar lang onbetrouwbaar,
althans niet betrouwbaarder dan dat van volgende jaren, maar wordt niettemin
allesbepalend gemaakt voor vier jaren, terwijl een startjaar, zoals gezegd, per
definitie weinig representatief lijkt. Overigens mag bij gewone ondernemers
voor de jaren n-3 en verder terug toch van aangifte-inkomens of schattingen
uitgegaan worden als een vaststelling door de belastingdienst nog steeds
ontbreekt. Waarom dan bij starters aangifte-inkomens of schattingen over
recentere jaren dan het startjaar niet mogen meedoen, blijft onopgehelderd. Het
betrouwbaarheidsargument levert, kortom, geen rechtvaardiging op voor het
rigide vasthouden aan één jaar. Het betrouwbaarheidsargument zou
er voorts toe nopen om door de fiscus vastgestelde inkomens over latere jaren
dan het startjaar wél in aanmerking te nemen, hetgeen echter niet
gebeurt zolang er geen vier jaar verstreken zijn. Waarin de positie van
starters overigens afwijkt van gewone ondernemers op een wijze die noopt tot
een dergelijke regeling, blijkt niet.
4.1 De kleine zelfstandige die naar genoegen particulier verzekerd is, die
niets heeft aan de financiële bescherming die de Staat hem opdringt, en
die voor een verzekeraar een risico vormt wegens gebleken ziekte of gebrek,
wordt door de invoering van art. 3d ZFW en de daarop gebaseerde Regeling
blootgesteld aan een - al dan niet gedempt - jojospel. Hij wordt gedwongen zijn
particuliere verzekering te verlaten en zich bij het ziekenfonds te verzekeren,
dat hem weer zal uitwerpen zodra zijn gemiddelde inkomen stijgt, waarna een
particuliere verzekeraar hem niet meer zal verzekeren, althans niet zonder
uitsluitingen of premieverhogingen dan wel voor een standaardpakketpolis.
Hoewel zulks zou passen in de ratio van de regeling, kan de kleine zelfstandige
die jaarlijks ten genoegen van de inspecteur aantoont dat hij voldoende
verzekerd is, niet kiezen particulier verzekerd te blijven. De wetgever heeft
ook niet voorzien in een verbod voor particuliere verzekeraars om kleine
zelfstandigen uit te sluiten voor zover zij in een wettelijke verzekering
worden opgenomen. De Staat neemt deze zelfstandigen aldus iets af. De vraag is
of dit een inbreuk op hun eigendomsrecht is, dan wel een regulering van hun
eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM.
4.2 Art. 1 van het Eerste Protocol EVRM luidt in de authentieke Engelse en
Franse teksten als volgt:
"Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his
possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public
interest and subject to the conditions provided for by law and by the general
principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a
State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property
in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or
other contributions or penalties.''
"Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut
être privé de sa propriété que pour cause
d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et
les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que
possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent
nécessaires pour réglementer l'usage des biens
conformément à l'intérêt général ou
pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des
amendes."
4.3 Er is een inmiddels uitgebreide casuïstiek[38] voorhanden van het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens (EHRM) over de vraag naar de inhoud van de begrippen "eigendom,"
"ontneming van eigendom" en "regulering van eigendom." Voor een overzicht
daarvan verwijs ik naar de conclusies van plv. P.-G. Mok voor HR 14 april 2000
(Kooren Maritiem/Staat), NJ 2000, 713, en voor HR 16 november 2001, rolnr C
00/142 (Nederlandse vakbond van varkenshouders en 14 anderen tegen de Staat),
alsmede naar Van Dijk/Van Hoof,[39] paragraaf
13.2.
4.4 Uit deze jurisprudentie blijkt dat de genoemde begrippen niet naar
nationaal recht maar autonoom moeten worden uitgelegd, dat het begrip
"possession/bien" ruim moet worden uitgelegd, en dat het vaak om een
casuïstistische, feitelijke beoordeling gaat, onder meer omdat niet alleen
een ontneming zelf, maar ook de beperking van het (zinvolle) gebruik van
eigendomsrechten een inbreuk op art. 1 eerste Protocol kan betekenen.
4.5 Tot de "possessions/biens" worden door het EHRM ook gerekend "certain other
rights and interests constituting assets" zoals zekerheidsrechten,[40] goodwill,[41] drank-, exploitatie- en andere vergunningen[42] en wettelijke erkenning (inschrijving in een
register) van een beroep.[43] Uit het arrest
van het EHRM in de zaak Pressos Compania Naveira SA and others v.
Belgium[44] blijkt dat ook een "legitimate
expectation (to) obtain compensation" (in casu een betwiste vordering uit
onrechtmatige daad jegens de Staat) onder het begrip "possessions/biens" valt.
Kennelijk moet het dus in beginsel gaan om vermogensrechten met een economische
waarde. Of dat meebrengt dat zij ook verhandelbaar moeten zijn, is minder
duidelijk. Uit de zaken Van Marle (inschrijving in een
accountantsregister) en Gaygusuz[45](aanspraak op "emergency assistance") lijkt te volgen van
niet. Volgens de Commissie voor de Rechten van de Mens viel niet onder
"possessions/biens" een persoonlijk woonrecht.[46] Van Dijk/Van Hoof (blz. 620) veronderstellen dat een
zeker verband bestaat met het begrip "civil rights and obligations" in art. 6
EVRM (eerlijk proces) in die zin dat indien van het laatste geen sprake is,
Straatsburg minder genegen is om aan te nemen is dat sprake is van een
"possession/bien".
4.6 De zaak Gaygusuz[47] betrof het in
Oostenrijk bestaande recht op "emergency assistance" voor personen voor wie het
recht op werkloosheidsuitkeringen afgelopen is. Het EHRM overwoog:
"39 (...) Entitlement to this social benefit is (...) linked to the payment of
contributions to the unemployment insurance fund (...) It follows that there is
no entitlement to emergency assistance where such contributions have not been
made.
40 (...)
41 The Court considers that the right to emergency assistance - insofar as
provided for in the applicable legislation - is a pecuniary right for the
purposes of Article 1 of protocol No. 1. That provision is therefore
applicable without it being necessary to rely solely on the link between
entitlement to emergency assistance and the obligation to pay `taxes or other
contribution'.
4.7 Mede gezien de omstandigheden dat een particuliere verzekering een
privaatrechtelijk contract is, dat de betrokken zelfstandigen
verzekeringspremies betalen en dat hun rechten uit de verzekering contractuele
rechten zijn die een vermogenswaarde vertegenwoordigen, meen ik dat het in casu
gaat om "possessions/biens" in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM, ook al
zijn de vorderingsrechten uit het verzekeringscontract mogelijk niet
verhandelbaar.
4.8 De vraag is vervolgens of sprake is van een ontneming in de zin van het
eerste lid van art. 1 Eerste Protocol of van een regulering van eigendom in de
zin van het tweede lid. Een ontneming zonder compensatie is slechts "in
exceptional circumstances" toelaatbaar.[48] Nu kan men zeggen dat in casu sprake is van een ontneming
mét compensatie, nl. bestaande in toegang tot het ziekenfonds: de ene
verzekeringsvorm (particulier) wordt vervangen door de andere (wettelijk). Dat
is echter niet alles: de zelfstandige wordt te eniger tijd - indien zijn nering
loopt - weer uitgeworpen uit het ziekenfonds, om vervolgens weer aangewezen te
zijn op een particuliere verzekering waar hij vóór de ingreep
reeds verzekerd was, veelal tegen gunstiger condities. Effectief wordt hem
aldus een bestaande contractuele positie afgenomen, waarvoor hem na een
gedwongen kort verblijf in het ziekenfonds slechts een ongunstiger contractuele
positie met uitsluitingen of premieverhogingen of een standaardpakketpolis
wordt geboden. Niettemin meen ik dat dit geheel van maatregelen en effecten een
regulering van "possessions/biens" oplevert in de zin van het tweede lid van
art. 1 Eerste Protocol EVRM.
4.9 Bij een aantasting van "possessions/biens" tot regulering in het algemeen
belang heeft de Staat een ruime "margin of appreciation," maar moet de rechter
wel marginaal controleren of sprake is van een "fair balance" tussen het doel
van algemeen belang en (de individuele gevolgen van) het daartoe gebruikte
middel. In de zaak Allan Jacobsson[49] overwoog het EHRM als volgt:
"-38. Under the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, the
contracting States are entitled (...) to control the use of property in
accordance with the general interest, by enforcing such laws as they deem
necessary for the purpose. However, as this provision is to be construed in the
light of the general principle enunciated in the first sentence of the first
paragraph, there must exist a reasonable relationship of proportionality
between the means employed and the aim sought to be realized. In striking the
fair balance thereby required between the general interest of the community and
the requirements of the protection of the individual's fundamental rights, the
authorities enjoy a wide margin of appreciation."
En in de zaak Pressos Compania de Naveira als volgt:[50]
An interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike a "fair
balance" between the demands of the general interest of the community and the
requirements of the protection of the individual's fundamental rights. (...) In
particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between
the means employed and the aim sought to be realised by any measure depriving a
person of his possessions.
(...) In this connection, the taking of property without payment of an amount
reasonably related to its value will normally constitute a disproportionate
interference and a total lack of compensation can be considered justifiable
under Article 1 only in exceptional circumstances (....)."
Uit het arrest van het EHRM in de zaak James e.a.[51] blijkt dat de enkele aanwezigheid van betere
alternatieven voor de gewraakte overheidsmaatregel nog geen reden is om aan te
nemen dat geen sprake is van een fair balance.
4.10 De beoordeling van die fair balance in een individueel geval is
afhankelijk van de gevolgen van de overheidsmaatregel in dat geval. Ik verwijs
daarvoor naar de afzonderlijke individuele conclusies.
[1] Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999,
461
[2] Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3,
blz. 1
[3] Wet van 1 juli 1998, Stb. 1998, 438.
[4] Antwoord op vraag 2 van het lid Dankers
(CDA) ingezonden op 1 februari 2001, Tweede-Kamer, 2000-2001, nr. Aanhangsel
753, blz. 1559, VN 2001/17.25.
[5] MvT bij ZFW, Kamerstukken II 1998/99, 26
553, nr. 3, blz. 1 en blz. 9.
[6]Wet Zelfstandigen in ZFW, Stb. 1999, 461
[7]Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26
553, nr.3, blz. 7.
[8] Nota naar aanleiding van het verslag,
Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-1999, 26 553, nr. 5, VN 1999/35.9 en Nota van
wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, nr. 26.553, nr. 6, VN
1999/35.9
[9] Er is sprake van een onderzoek van het EIM
inzake "Inventarisatie van beslissingen bij een overgang naar een
ziekenfondsverzekering op basis van een fiscaal inkomensbegrip", verzonden op
29 april 1998 aan de Voorzitter van de Vaste Commissie voor Volksgezondheid,
Welzijn en Sport van de Tweede Kamer. Mede op grond van dit rapport is in het
Regeerakkoord 1998 (kamerstukken II, 1998/1999, 26 024, nr. 10) opgenomen dat
zelfstandigen toegang krijgen tot de ziekenfondsverzekering.
[10] Kamerstukken II 1997/98, 24 515, nr. 39
[11] Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3,
blz. 4
[12] Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3,
blz. 3
[13] Eerste Kamer, vergaderjaar 1999-2000, nr.
26 553, nr. 28a, VN 1999/48.9
[14] Eerste Kamer, vergaderjaar 1999-2000, nr.
26 553, nr. 28a, VN 1999/48.9
[15] Zie nota naar aanleiding van het verslag,
vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, V-N 1999/35.9, blz. 3156
[16] Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 6,
VN 1999/35.9
[17] Toelichting bij de nota van wijziging van
het voorstel van wet; Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 6, VN 1999/35.9.
[18] Regeling van 13 december 1999, Stcrt.
1999, 248, zoals nader gewijzigd.
[19] Nota naar aanleiding van het verslag,
Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, VN 1999/35.9.
[20] Nota van wijziging, Tweede Kamer,
vergaderjaar 1998-1999, nr. 26 553, nr. 6, VN 1999/35.9.
[21] Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999,
26 553, nr. 5, blz. 8.
[22] Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26
553, nr. 5, blz. 8
[23] Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26
553, nr. 5, blz. 8
[24] Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26
553, nr. 5, blz. 7.
[25] Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26
553, nr. 5, blz. 8.
[26] Hof Amsterdam 3 mei 2000, nr. 00/470, VN
2000/34.2.
[27] Hof Den Bosch 28 januari 2000, nr.
99/30582, VN 2000/20.3 en Hof Den Bosch 23 februari 2000, nr. 00/00047, VN
2000/20.2.
[28] Tweede Kamer 1999-2000, Aanhangsel van
de Handelingen nr. 600, VN 2000/8.4.
[29] Toelichting bij de Regeling van 25
augustus 2000, nr. 2101232, Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.
[30] Toelichting bij de Regeling van 25
augustus 2000, nr. 2101232, Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.
[31] Toelichting bij de Regeling van 25
augustus 2000, nr. 2101232, Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.
[32] Toelichting bij de Regeling van 25
augustus 2000, nr. 2101232, Stcrt. 2000, 166.
[33] Toelichting bij de Regeling van 13
december 1999, nr. 20 27137, Stcrt. 1999, 248.
[34] Vragen van het lid Dankers (CDA)
ingezonden op 13 september 2000, VN 2000/49.23 ; vragen van het lid Van
Blerck-Woerdman (VVD) ingezonden op 26 september 2000, Tweede-Kamer,
vergaderjaar 2000-2001, Aanghangsel nr. 135, blz. 275; vragen van het lid
Dankers (CDA) ingezonden op 1 februari 2001, Tweede-Kamer, vergaderjaar
2000-2001, nr. Aanhangsel 753, blz. 1559, VN 2001/17.25.
[35] Antwoord op vraag 4 van de vragen van het
lid Dankers (CDA) ingezonden op 13 september 2000, VN 2000/49.23.
[36] Antwoord op vraag 3 van het lid Dankers
(CDA), TK 2000-2001, Aanhangsel nr 134, blz. 273.
[37] Toelichting bij de Regeling van 13
december 1999, nr. 20 27137, Stcrt. 1999, 248.
[38] Zie onder meer de zaken James
a.o., EHRM 21 februari 1986, Series A, Vol. 98; Van Marle, EHRM 26 juni
1986 NJ 1987, 581, m.nt. E.A. Alkema; Tre Traktörer, EHRM 7 juli
1989 Series A, Vol. 159; Fredin EHRM 18 februari 1991, Series A, Vol.
192, Pine Valley, EHRM 29 november 1991, Series A. Vol. 222; Pressos
Compania Naviera S.A. e.a., EHRM 20 november 1995, Series A, Vol.332, NJ
1996, 593, Matos e Silva, EHRM 16 september 1996, Reports 1996-IV;
Iatridis EHRM 25 maart 1999, en Chassagnou, EHRM 29 april 1999,
NJ 1999, 649.
[39] P. van Dijk en G.J.H. van Hoof: Theory
and Practice of the European Convention of Human Rights, 3rd
edition, Kluwer Law International, 1998.
[40] EHRM 23 februari 1995 (Gasus
Dosier- und Fördertechnik), Series A. 306-B, par. 53, BNB 1995/262,
m.n. M.W.C. Feteris.
[41] Zaken Van Marle en
Iatridis (zie noot 38)
[42] Zaken Tre Träktorer,
Fredin en Pine Valley (zie noot 38).
[43] Zaak Van Marle (zie noot 38).
[44] EHRM 20 november 1995, (Pressos
Compania Naviera S.A. e.a.), Series A. Vol. 332, NJ 1996, 593, met noot EJD,
BNB 1996/123, met noot Feteris.
[45] Zie noot 47.
[46] ECieRM zaak 19217/91, Durini v.
Italy, Decisions and Reports 76-A (1994), blz. 76.
[47] EHRM 16 september 1996, Gaygusuz,
NJ 1998, 738, Reports 1996-IV, Vol. 14, para. 41.
[48] Zie onder meer r.o. 38 in de zaak
Pressos Compania de Naveira (zie noot 44).
[49] EHRM 25 oktober 1989, Series A, Vol.
163.
[50] Zie noot 44.
[51] Zie noot 38.