Nr. 36.621 mr Wattel
Derde Kamer B Conclusie in de zaak:
Art. 3d, lid 2 Ziekenfondswet de Staatssecretaris van
Financiën
tegen
A. B.
28 december 2001
1.1 De belanghebbende is in 1995 zeer ernstig ziek geweest. Het
ziekteverloop was - kort samengevat - als volgt: na de eerste drie dagen werd
haar overlevingskans op nul geschat; haar familie heeft toen afscheid van haar
genomen. In de daarop volgende periode heeft zij drie weken in coma gelegen op
de intensive care van een ziekenhuis. Zij werd tot vier maal toe
gereanimeerd. In de medische literatuur wereldwijd waren nog geen tien gevallen
bekend van patiënten die haar toestand hebben overleefd. Belanghebbendes
medische behandeling was deels experimenteel en kostte haar particuliere
verzekeringsmaatschappij enkele honderdduizenden guldens. Na thuiskomst was
pressie door de verzekeringstussenpersoon nodig om de noodzakelijke thuiszorg
te verkrijgen (kennelijk via de AWBZ). Het ziektebeeld kan zich herhalen. Een
beëindiging van haar particuliere verzekering kan niet alleen financieel
negatieve gevolgen hebben, maar kan ook tot een verslechtering van de
zorgverlening leiden.
1.2 De belanghebbende is sinds 1 januari 1997 onderneemster. Per die datum trad
zij toe als maat tot het voordien als eenmanszaak gedreven raadgevend
ingenieursbureau van haar echtgenoot. Zij is daarnaast in dienstbetrekking
werkzaam als docent/directeur
loon in 1997 van f 17.425. Haar vastgestelde belastbare inkomen als
bedoeld in artikel 3d, vierde lid, van de Ziekenfondswet bedroeg over het jaar
1997 f 31.180.
1.3 De belanghebbende is verzekerd ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en
onderdeel a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen.
1.4 De inspecteur heeft bij beschikking met dagtekening 9 november 1999 aan de
belanghebbende een verklaring toegezonden als bedoeld in artikel 3d, tweede
lid, van de Ziekenfondswet inhoudende dat de belanghebbende voldoet aan de voor
het jaar 2000 geldende voorwaarden voor wettelijke ziekenfondsverzekering. De
belanghebbende was ten tijde van deze beschikking tegen ziektekosten verzekerd
bij een particuliere ziektekostenverzekeraar. Haar situatie valt onder art. 4,
lid 2, letter b, van de krachtens art. 3d Ziekenfondswet (ZFW) gegeven Regeling
tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen, hetgeen meebrengt dat
voor haar ziektekostenverzekeringspositie in 2000 de hoogte van haar inkomen in
1997 bepalend is. Dat inkomen lag beneden de ziekenfondsgrens, zodat de
(declaratoire) beschikking van de inspecteur in beginsel terecht is
afgegeven.
1.5 Op het bezwaar van belanghebbende tegen de in 1.4 bedoelde beschikking
heeft de Inspecteur op 2 februari 2000 uitspraak gedaan waarbij (a) de in 1.4
bedoelde beschikking is herroepen omdat zij te vroeg (vóór
inwerkingtreding van de genoemde ministeriële Regeling) was afgegeven, (b)
het tegen die beschikking gerichte bezwaar is afgewezen, en (c) in plaats van
de herroepen beschikking een nieuwe beschikking is genomen.
1.6 De belanghebbende heeft bij het Hof Arnhem beroep ingesteld tegen de in 1.5
bedoelde uitspraak. Zij heeft verklaard bereid te zijn haar aangifte
inkomstenbelasting 1997 te herzien en afstand te doen van een aantal opgevoerde
en toegekende aftrekposten teneinde haar toetsinkomen voor de
ziekenfondsverzekering 2000 boven de ziekenfondsgrens te doen uitkomen. Door de
fiscus is op dat voorstel niet ingegaan.
1.7 De belanghebbende heeft voorts bij een op 15 februari 2000 ingekomen
verzoek de President van het Hof verzocht om de werking van het besluit dat is
neergelegd in de in 1.4 bedoelde uitspraak te schorsen en bij wege van
voorlopige voorziening te beslissen dat de belanghebbende gedurende de
behandeling van het beroepschrift wordt behandeld als zou hij niet voldoen aan
de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering in 2000.
1.8 Bij zijn uitspraak van 13 april 2000 heeft de President het verzoek
toegewezen en de bestreden beschikking geschorst tot de beslissing in de
bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan.
Voor het Hof Arnhem houdt de partijen verdeeld of de Inspecteur terecht de in 1.4 bedoelde verklaring heeft verstrekt, hetgeen belanghebbende bestrijdt en de Inspecteur verdedigt. De belanghebbende verzoekt het bestreden besluit te vernietigen en de Inspecteur te gelasten een verklaring af te geven dat zij niet voldoet aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 3d, eerste lid, van de Wet. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
Voor een overzicht van de (politieke) achtergronden, de regelgeving, de parlementaire geschiedenis en het juridische beoordelingskader verwijs ik naar de bijlage bij deze conclusie, die tevens bijlage vormt bij de bij u aanhangige zaken met rolnummers 36.558 en 36.642.
Het Hof is na bestudering van de wetsgeschiedenis van de Wet zelfstandigen
in de ziekenfondswet (ZZFW) van oordeel dat de krachtens art. 3d, lid 4,
Ziekenfondswet (ZFW) gegeven ministeriële Regeling tijdvak en inkomen
ziekenfondsverzekering zelfstandigen een zodanige gebrekkige uitwerking bevat
van de formele wet dat die Regeling in het geval van de belanghebbende buiten
toepassing moet worden gelaten:
"5.4.2. De Regeling koppelt aldus de verzekeringsplicht aan de
inkomenshoogte van slechts één toetsjaar - waarbij dan ingevolge
artikel 4, vijfde lid, van de Regeling, in daarvoor in artikel 2, tweede lid
tot en met het vijfde lid, bedoelde gevallen, nog de mogelijkheid bestaat dat
in aanmerking wordt genomen hetzij het voorlopig vastgestelde inkomen, hetzij
het inkomen volgens de aangifte, hetzij het laatste door de belastingplichtige
aan de Inspecteur opgegeven inkomen, dan wel het door de Inspecteur te schatten
inkomen.
5.4.3. Belanghebbende verdedigt terecht dat door een zodanige koppeling
onvoldoende wordt recht gedaan aan het door de wetgever voor artikel 3d van de
Wet geformuleerde uitgangspunt dat voorkomen moet worden dat een zelfstandige
zich regelmatig op een andere wijze tegen ziektekosten zou moeten verzekeren.
(...)"
5.1 De staatssecretaris van Financiën stelt één middel van cassatie voor dat in essentie inhoudt dat het Hof (i) miskent dat aangenomen mag worden dat de ministeriële Regeling, gezien de tijdens de parlementaire behandeling gegeven voorbeelden, een exacte uitwerking vormt van hetgeen de wetgever voor ogen stond zodat van onmiskenbare onverbindendheid van de Regeling geen sprake kan zijn, (ii) ten onrechte voorbij gaat aan de wens van de wetgever de inkomenstoets voor de ziekenfondsverzekering van zelfstandigen te baseren op betrouwbare gegevens, en (iii) een eigen beleidskeuze in de plaats stelt van die van de "wet- en regelgever."
5.1 Zoals uit het overzicht in de bijlage bij deze conclusie blijkt, is de
bedoeling van de ZZFW om zelfstandigen met een bescheiden inkomen toegang te
garanderen tot een betaalbaar en volledig verzekeringspakket. Uit deze
doelstelling vloeit geenszins voort dat zelfstandigen die reeds betaalbaar en
volledig particulier verzekerd zijn, gedwongen moeten worden hun particuliere
verzekering te verlaten en al helemaal niet dat zij gedwongen worden korte tijd
daarna zich te onderworpen aan acceptatie door een particuliere verzekeraar die
zij nog steeds gehad zouden hebben als de Staat hen niet naar het ziekenfonds
had gedwongen.
5.2 De genoemde Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
gaat voor de bepaling van de verzekeringsvorm in jaar n in beginsel uit van een
toetsinkomen bestaand uit het gemiddelde inkomen over de jaren n-5 t/m n-3, een
en ander op grond van twee overwegingen: (i) een jojo-effect (ziekenfonds in -
ziekenfonds uit) moet worden voorkomen, althans gedempt, door
inkomensmiddeling, en (ii) er moet zoveel mogelijk worden uitgegaan van
betrouwbare inkomensgegevens, dat zijn gegevens zoals die door de
belastingdienst zijn vastgesteld. Voor de startende ondernemers, althans
ondernemers zonder een zo lang zelfstandigenverleden is een starters- en
overgangsregeling opgenomen. Op grond daarvan is voor de bepaling van de
verzekeringsplicht in sommige gevallen het inkomen van slechts
één (oud) jaar (het startjaar) beslissend, óók
indien dat inkomen geenszins representatief is (hetgeen in een startjaar zelden
het geval zal zijn), óók indien dat inkomen niet door de
belastingdienst is vastgesteld (en dus in de ogen van de wetgever onbetrouwbaar
is), óók indien gegevens over latere jaren voorhanden zijn en
zelfs indien er al een inkomen over een later jaar door de belastingdienst is
vastgesteld en aan betrouwbaarheid dus volgens de wetgever niet meer getwijfeld
hoeft te worden. Voor (quasi-)starters bestaat voorts niet de mogelijkheid om
gebruik te maken van de keuzemogelijkheid die gewone ondernemers wel hebben,
nl. om naar eigen inzicht één jaar buiten aanmerking te laten.
5.3 De belanghebbende valt onder de overgangsregeling voor quasi-starters. Haar
verzekeringspositie in 2000 wordt bepaald op basis van haar inkomen van
één jaar, nl. 1997, in welk jaar zij haar
ondernemingsactiviteiten startte. Op grond daarvan moet zij zich bij het
ziekenfonds verzekeren. Het is echter duidelijk dat, gezien de reeds voorhanden
gegevens over de hoogte van haar inkomen in de jaren 1998 en 1999, haar
toetsinkomen de ziekenfondsgrens binnen één of maximaal twee jaar
zal overschrijden, waardoor zij het ziekenfonds weer zal moeten verlaten en
zich weer zal moeten zien te verzekeren bij een particuliere verzekeraar.
Gezien belanghebbendes gezondheidstoestand is niet aannemelijk dat particuliere
verzekeraars in de rij zullen staan om haar te verzekeren zonder uitsluitingen
en zonder premie- en/of eigen-risicoverhoging ten opzichte van haar oude
particuliere verzekering, die zij op grond van deze regelgeving moest verlaten.
5.4 Ik meen met het Hof Arnhem dat in de omstandigheden van belanghebbendes
geval de Regeling zodanig uitwerkt dat van een onredelijk en willekeurig
resultaat moet worden gesproken dat de wetgever niet voor ogen kan hebben
gestaan en dat niet beantwoordt aan de doelstelling van de wet, terwijl
bovendien een ongelijkheid tussen starters en niet-starters wordt
gecreëerd waarvoor geen zichtbare rechtvaardiging bestaat en die niet
voortvloeit uit het verschil tussen een starter en een niet-starter. Men zou
juist verwachten dat bij (quasi-)starters het startjaarinkomen zo snel mogelijk
buiten beschouwing gelaten wordt als atypisch. Het vasthouden aan
één jaar (het in belanghebbendes geval in alle opzichten
atypische startjaar) dient in belanghebbendes geval noch `s wetgevers wens tot
aansluiting bij een meer duurzaam inkomensperspectief, noch diens wens tot
onmanipuleerbaarheid van gegevens, welke laatste wens op zichzelf al weer
moeilijk te verklaren valt in het licht van de aan niet-starters gegunde
twee-uit-drie-regeling.
5.5 Voorts meen ik op grond van de in de bijlage vermelde jurisprudentie van
het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), met name zijn arrest in de
zaak Gaygusuz, dat in casu sprake is van regulerende inmenging van de
Staat in het recht van de burger op ongestoord genot van zijn
"possessions/biens" in de zin van art. 1 van het Eerste Protocol bij het
Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden
(EVRM). Bij een dergelijke regulerende inmenging heeft de Staat een ruime
beleidsmarge, maar dient wel een redelijke verhouding te bestaan tussen het
beleidsdoel en de individuele gevolgen van het gebruikte middel. Weliswaar is
de aanwezigheid van betere beleidsalternatieven op zichzelf geen reden om aan
te nemen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is, maar in het specifieke geval van
de belanghebbende is mijns inziens sprake van een zodanige wanverhouding tussen
enerzijds het met de overheidsmaatregel te dienen doel van algemeen belang (met
name gezien de moeilijk verklaarbare ruimte tussen de verklaarde beleidsdoelen
en wensen en de uitwerking daarvan) en anderzijds de individuele nadelige
gevolgen voor de belanghebbende van het daartoe gebruikte middel (met name
gezien het risico dat haar ziektebeeld terugkomt), dat zelfs bij een marginale
rechterlijke toetsing de conclusie moet zijn dat van een "fair balance" in haar
geval geen sprake is.
6.1 Ik geef U in overweging het beroep van de Staatssecretaris ongegrond te
verklaren.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)